2020: Het jaar van het Multilateraal Instrument?


Met het verstrijken van de jaarwisseling is een nieuw decennium aangebroken. Tegelijkertijd is ook het Multilateraal Instrument (MLI) in werking getreden. Hoewel dat laatste wellicht minder tot de verbeelding spreekt, is de impact die het MLI op het fiscale landschap zal hebben naar verwachting aanzienlijk.

Het MLI is een multilateraal verdrag dat is ontwikkeld in het kader van het zogeheten BEPS-project, een initiatief van de OESO en de G20 om internationale belastingontwijking tegen te gaan. In het MLI zijn maatregelen opgenomen die gericht zijn op het tegengaan van misbruik van belastingverdragen. Door het MLI gelden deze maatregelen voor een groot deel van het wereldwijde netwerk van belastingverdragen, zonder dat het nodig is om bilaterale verdragen afzonderlijk aan te passen. Doel hiervan is om op een efficiënte en coherente wijze internationale belastingontwijking via belastingverdragen te voorkomen. 

Nederland

Voor Nederland zijn de maatregelen van het MLI per 1 januari 2020 in werking getreden. Nederland toont zich een loyaal uitvoerder van het MLI: het heeft vrijwel alle bilaterale belastingverdragen onder de reikwijdte van het MLI gebracht. Om een belastingverdrag daadwerkelijk onder de werkingssfeer van het MLI te brengen, dient de betreffende verdragspartner echter hetzelfde te doen. Gebleken is dat niet alle verdragspartners hetzelfde ambitieniveau als Nederland hebben: van een ‘match’ waarbij de verdragspartner het verdrag met Nederland eveneens onder de reikwijdte van het MLI wenst te brengen, was niet altijd sprake.

Tóch gelden de maatregelen van het MLI sinds 1 januari 2020 voor een relatief groot deel van de Nederlandse belastingverdragen. Een klein aantal belastingverdragen is door Nederland niet onder de reikwijdte van het MLI gebracht, maar deze verdragen zullen worden heronderhandeld met inachtneming van de maatregelen uit het BEPS-project. Het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten zal evenwel niet door het MLI worden beïnvloed, omdat de Verenigde Staten het MLI niet hebben ondertekend. 

Principal purpose test

Een van de belangrijkste onderdelen van het MLI is de zogeheten principal purpose test (“PPT”). De PPT is een antimisbruikbepaling die is gericht op het tegengaan van treaty shopping. Van treaty shopping is sprake als een belastingplichtige zich in een land vestigt (louter) met het oogmerk om aanspraak te maken op voordelen van een (gunstiger) belastingverdrag, zoals een gereduceerde bronheffing op dividenden. De PPT toetst of een belastingplichtige handelt met het oogmerk om een dergelijk verdragsvoordeel te behalen. Als redelijkerwijs tot de conclusie moet worden gekomen dat het verkrijgen van een verdragsvoordeel een van de voornaamste redenen voor het aangaan van een constructie of transactie is, dan worden verdragsvoordelen niet toegekend. 

Wat de PPT vooral kenmerkt is dat het een flexibele toets is, die bestaat uit een aantal open normen. Hierdoor roept de toets in de praktijk onzekerheid op omtrent de reikwijdte daarvan. De uitwerking van de PPT in de praktijk is daarom lang niet in alle gevallen voorspelbaar. Daarnaast kan de PPT ook van toepassing zijn als verdragstoepassing slechts een van de voornaamste redenen voor een structuur of transactie is, maar er daarnaast ook zakelijke redenen voor zijn.

Impact op beleggingsfondsen

Het is onzeker of beleggingsfondsen in alle gevallen zullen kwalificeren voor de PPT en aanspraak kunnen (blijven) maken op verdragsvoordelen. De precieze reikwijdte van de PPT zal de komende jaren moeten uitkristalliseren. Tot die tijd moet men het doen met een aantal voorbeeldsituaties die door de OESO zijn geschetst en waarin op basis van specifieke feitenpatronen een indicatie wordt gegeven of de PPT al dan niet van toepassing zou moeten zijn.

Uit een voorbeeld aangaande een beleggingsfonds kunnen een aantal elementen worden gedistilleerd die in dit kader relevant lijken, namelijk: de plaats (aldus het land) waar de meerderheid van de investeerders zich bevindt (het lijkt van belang dat zij zich in hetzelfde land als het beleggingsfonds bevinden), waar de fondsmanager is gevestigd en het oogmerk waarmee investeerders in het fonds participeren (aldus of zij investeren met het oogmerk om verdragsvoordelen te verkrijgen). 

Of verdragsvoordelen daadwerkelijk worden toegekend, hangt af van de wijze waarop de belastingautoriteit van de betreffende bronstaat de PPT toepast. Hierdoor liggen potentiële interpretatieverschillen op de loer. Het risico bestaat immers dat de invulling van de PPT per land zal verschillen doordat belastingautoriteiten er verschillende interpretaties op nahouden, hetgeen de rechtszekerheid uiteraard niet ten goede komt. De tijd zal leren of dit risico zich daadwerkelijk zal verwezenlijken. 

De gevolgen van het MLI, met als belangrijkste maatregel de PPT, zullen in 2020 en de daaropvolgende jaren zichtbaar gaan worden. Tevens zal duidelijk(er) worden wat de impact van deze maatregelen op (de structurering van) beleggingsfondsen zal zijn. 2020 zou dus zomaar eens het jaar van het MLI kunnen worden. 

David de Groot is advocaat bij Stibbe en lid van Stibbe’s Investment Management Groep.