Knelpunten bij implementatie ESG-wetgeving


Begin juli publiceerde de AFM een sectorbrief, gericht op fondsbeheerders, beleggingsondernemingen en banken. Erin biedt de toezichthouder handvatten om hen te helpen bij hun voorbereidingen op verschillende ESG-gerelateerde wetgevingsinitiatieven. Het treffen van voorbereidingen is echter nog niet zo eenvoudig.

Een deel van de wet- en regelgeving op het gebied van duurzaamheid is namelijk nog niet definitief. Bovendien sluiten de verschillende wetgevingstrajecten niet naadloos op elkaar aan. 

Welke ESG-regels?

Voordat we overgaan op de ‘knelpunten’: over welke ESG-wetten en -regels heeft de AFM het eigenlijk? De AFM legt in haar brief de focus op de Verordening inzake informatieverschaffing op het gebied van duurzaamheid (ook wel bekend als de Sustainable Finance Disclosure Regulation, “SFDR”) en de aanstaande wijzigingen in de gedelegeerde regelgeving bij MiFID II, de AIFM-richtlijn en de ICBE-richtlijn. In het Position Paper “AFM en duurzaamheid” gaat de AFM overigens ook in op de Taxonomieverordening, maar de brief bespreekt de verordening opvallend genoeg niet. 

Afstemming definities

Het eerste knelpunt heeft betrekking op de definities uit de verschillende (voorstellen voor) ESG-regelgeving. Deze definities zijn helaas niet altijd even goed op elkaar afgestemd. Een voorbeeld is het verschil tussen de definitie van 'duurzame belegging' in de zin van de SFDR, en de definitie van een 'ecologisch duurzame' economische activiteit zoals bedoeld in de Taxonomieverordening. 

De definitie van de SFDR omvat beleggingen in economische activiteiten die bijdragen aan een sociale doelstelling of milieudoelstelling, waarbij bepaalde governance-standaarden zijn gewaarborgd. De Taxonomieverordening daarentegen, noemt een activiteit 'ecologisch duurzaam' als aan vier cumulatieve criteria wordt voldaan. De criteria om te kunnen spreken van een ecologisch duurzame activiteit wijken af van de SFDR-definitie om te kunnen spreken van een duurzame belegging.

Zo hanteert de Taxonomieverordening andere governance-standaarden, gelden er kwantitatieve grenzen (bijvoorbeeld ten aanzien van CO2-uitstoot), en kunnen de criteria voorlopig alleen worden toegepast op activiteiten die bijdragen aan klimaatmitigatie of -adaptatie. Dit betekent dat u als u een investering die bijdraagt aan klimaatmitigatie wilt kwalificeren als duurzaam, u deze investering langs twee verschillende meetlatten moet gaan leggen: de Taxonomieverordening en SFDR. Het kan dus voorkomen dat een belegging een 'duurzame belegging' is conform de SFDR, maar geen 'ecologisch duurzame belegging' is conform de Taxonomieverordening.

Kwalificatie van 'duurzame producten'

U zult ook voor ieder financieel product dat u aanbiedt, moeten vaststellen of dit een 'duurzaam product' is in de zin van de SFDR. Let op: deze kwalificatie ziet dus op het financieel product – bijvoorbeeld een beleggingsfonds dat u aanbiedt.

De SFDR onderscheidt twee typen duurzame financiële producten: 

  • producten die duurzaamheidskenmerken promoten (zgn. “artikel 8-producten”
  • producten die duurzame beleggingen tot doel hebben (zgn. “artikel 9-producten”). 

Het verschil tussen de twee producten zit in het ambitieniveau van het product, waarbij dit ambitieniveau hoger ligt bij een artikel 9-product. Logischerwijs volgt hieruit nog een derde categorie: financiële producten die geen duurzaamheidskenmerken promoten en evenmin duurzame beleggingen tot doel hebben. Deze overige producten kwalificeren dus niet (meer) als duurzaam. 

Waarom deze kwalificatie relevant is? Het ambitieniveau van een product bepaalt welke duurzaamheidsinformatie u precies over het product openbaar moet maken. Hoe hoger het ambitieniveau, hoe strenger de informatie-eisen. 

De AFM verwacht van u dat u uw bestaande assortiment aan financiële producten toetst en in één van de drie hokjes plaatst. Als beleggingsonderneming of fondsbeheerder staat u hierbij ook voor een strategische keuze. Indien het praktisch niet mogelijk wordt of niet wenselijk is om aan alle informatie-eisen te voldoen, kunt u ervoor kiezen om bepaalde producten niet (meer) als “duurzaam” in de markt te zetten. Aan de andere kant kan een dergelijke duurzaamheidskwalificatie mogelijk een extra concurrentievoordeel opleveren. Indien u uw product wél nog als “duurzaam” mag aanmerken (artikel 8 of artikel 9), trekt dit mogelijk extra beleggers aan.  

Duurzaamheid en product governance

Uit de voorgestelde wijzigingen van MiFID II Gedelegeerde Richtlijn 2017/593 blijkt dat de Europese Commissie wil dat de duurzaamheidsvoorkeuren van een cliënt onderdeel worden van het product governance regime. Dat betekent dat ontwikkelaars en distributeurs bij het bepalen van de doelmarkt en distributiestrategie rekening moeten houden met eventuele “duurzaamheidsvoorkeuren” van cliënten. Hetzelfde geldt voor de geschiktheidstoets bij vermogensbeheer en beleggingsadvies. 

Bij het uitvoeren van de geschiktheidstoets moet voortaan navraag worden gedaan naar de duurzaamheidsvoorkeuren van een cliënt. Deze voorkeuren moeten worden meegenomen, en moet er aan de cliënt worden gerapporteerd over hoe deze zijn meegenomen in de dienstverlening.

Wat het zo ingewikkeld maakt? Dat de Europese Commissie in de definitie van “duurzaamheidsvoorkeuren” nog een vierde (!) categorie producten in het leven roept. Kort gezegd komt die definitie erop neer dat een duurzaamheidsvoorkeur inhoudt dat een (potentiële) cliënt aangeeft dat hij of zij wil dat er instrumenten in zijn of haar beleggingsstrategie worden opgenomen, die kwalificeren als:

  • een artikel 9-product zoals bedoeld in de SFDR; of
  • een artikel 8-product zoals bedoeld in de SFDR, mits dit product  (i) onder andere investeert in “duurzame beleggingen” zoals gedefinieerd in de SFDR, of (ii) rekening houdt met ongunstige duurzaamheidseffecten (zoals omschreven in de SFDR).

Volgt u het nog? We krijgen dus te maken met artikel 8-producten, artikel 8-producten die aan extra eisen voldoen, artikel 9-producten, en producten die in geen van deze drie categorieën vallen. 

Naar onze mening was het logischer geweest om de definitie van “duurzaamheidsvoorkeuren” volledig aan te laten sluiten op de SFDR.

Nina Peters en Klaske Beyer zijn consultants bij Charco & Dique, een adviesbureau dat gespecialiseerd is in compliance, legal en risk management.